中國大陸引進專利開放許可制度
中國大陸引進專利開放許可制度
陳逸南(專利師、仲裁人)
2021.11.19
在有些國家，「專利開放許可」稱作「當然許可」(license of right)，中國大陸第四次修正專利法(2021年6月1日起施行)，增訂專利法第50、51、52條之規定。所謂「專利開放許可」是促進專利轉化實施的一項重要法律制度，它是指權利人在獲得專利權後自願向國務院專利行政部門提出開放許可聲明，明確許可許用費支付方式和標準，由國務院專利行政部門予以公告，在開放許可期間，任何單位或者個人都可以按照公告的開放許可條件獲得實施該專利的普通許可。
目前施行專利開放許可制度的國家有20多個，包括英國、法國、德國、美國、義大利、西班牙、印度、巴西、俄羅斯、新加坡、泰國、紐西蘭、南非、希臘、波蘭、馬來西亞等，其中，既有工業化國家，也有一些開發中國家。
雖然TRIPS以及相關的智慧財產權國際條約都未對專利開放許可制度予以明文規定，但其長期根植於一些國家的專利制度中。各主要國家關於專利開放許可制度的規定具有以下共同特徵。
- 由專利權人事先向不特定的主體作出聲明，即願意將專利許可他人使用的意思表示。專利權人的此種聲明能夠被視為要約，一但有主體做出承諾，則許可使用合同訂立。任何人意欲與專利權人訂立專利許可使用合同，則僅僅需要向其作出承諾。
- 在專利開放許可制度中，專利被許可人不得被授予「獨佔許可」或者「排他許可」，僅可被授予「普通許可」。
- 為鼓勵專利權人作出開放許可，專利權人享受專利年費方面的優惠。
- 專利權人有權撤回開放許可聲明，但撤回開放許可聲明不具有溯及力，不影響在先給予的開方許可的效力。
在專利代理實踐上，確實存在「專利+專有技術(Know-how)」相結合的保護策略。例如”雲南白藥”將核心配方作為技術秘密進行保護，對其不同的劑型(如膠囊、噴霧劑和創可貼)等申請專利保護。其實，這種情況在機械、電子領域也同樣存在，比如一種硬件設備專利就其結構而言，一但公開就無任何秘密可言，因為現在的反向工程已經非常發達，關鍵在於及時結構能夠仿製，假如其中的一個部件需要特殊處理或者使用特殊材料配置才能夠獲得最優效果，這種特殊處理方式或者使用特殊材料配置並沒有在申請專利時完全公開，而是作為技術秘密被「雪藏」起來。
含有專有技術的專利開放許可，從程序上與其他專利開放許可沒有區別，只是該專利實施必虛依賴專有技術。因此，在開放許可實施過程中，專利權人的技術服務就非常重要了，或者從專利權人手裡購買含有其專有技術的部件或軟硬件，也是一種好辦法。為此，針對含有專有技術的專利開放許可，為減少後續糾紛發生，一方面，需要專利權人誠信提醒，告知實施人可能存在影響實施效果的專有技術，而這部分專有技術是否收費、如何收費也應當明示；另一方面，實施人在選擇一項專利技術前也應做足功課，衡量自己能否消化吸收。
資料來源：王汝銀等著《專利開放許可-運營實踐與探索》(2021年9月出版)第1、2、3、61、62頁
